2000年4月17日，山东省高级人民法院收到鲁高法函〔1999〕118号《关于烟台市京蓬农药厂诉潍坊市益农化工厂商标侵权纠纷一案的请示》。经研究，答复如下：
烟台市京蓬农药厂（以下简称京蓬厂）的“桃小灵”注册商标与潍坊市益农化工厂（以下简称益农厂）的“桃小一次净”商品名称都具有区别商品品质和来源的标识作用，“桃小”在其中均是起主要识别作用的部分，“灵”与“一次净”都均有功效显著之意，两者的字型和含义存在一定的近似之处。本案的关键问题就是判定这种“近似”是否足以造成消费者的误认，即是否符合《商标法实施细则》第四十一条第（2）项的规定，属于《商标法》第三十八条第（4）项所指的对他人的商标权造成其他损害的行为。
参照国家工商行政管理《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第七条的解释，“足以造成误认”是指会造成对商品来源的误认，或者会产生双方当事人之间存在某种特殊联系的错误认识。从本案现有材料看，证明已经在客观上造成误认的证据似有不足，以普通消费者的一般注意力为标准判定足以造成误认的证据也不扎实，原审判决作出使消费者产生两者存在一种特殊联系感觉的认定，在事实依据方面尚有所欠缺。但你院倾向性意见所述理由似尚不足以推翻原审判决的认定。理由是：1.字型结构、词语组合、包装装潢上的明显差异不能作为否定两者近似并足以造成误认的充足理由，因为认定近似并不需要在字型、读音、含义三方面均构成近似，而且包装装潢的异同不能作为商标侵权的判断依据。2.虽然“桃小”是昆虫的通用名称，商标权人不能以其注册了“桃小灵”商标而限制他人使用该词汇，且农药行业有将药物防治对象与防治效果组合命名的惯例，但这并不等于说他人在任何情况下使用“桃小”均是正当合理的。判断正当与否，要结合案件的实际情况，根据是否造成了对他人商标权的损害来认定。如果本案“桃小灵”与“桃小一次净”之间构成近似并足以造成消费者的误认，则益农厂使用“桃小”就是不正当的，要承担侵权的法律责任。从京蓬厂提供的证据看，似已发生了农药经销商产生“桃小一次净”是“桃小灵”替代产品错误认识的客观事实，经销商虽然不是最终消费者，但在一定程度上反映了普通消费者的主观判断。你院复查本案时应当考虑这一情况。
综上，虽然原审判决存在一定缺陷，但鉴于本案二审判决已经发生法律效力，且本案影响较大，故建议你院进一步查明有关事实，取得足够的事实依据后，依法对本案作出慎重处理。
以上意见供参考。
（2000年4月17日[1999]知他字第5号函）
山东省高级人民法院： 你院鲁高法函〔1999〕118号《关于烟台市京蓬农药厂诉潍坊市益农化工厂商标侵权纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
2000年4月17日，山东省高级人民法院接到鲁高法函〔1999〕118号，就烟台市京蓬农药厂与潍坊市益农化工厂商标侵权纠纷一案提出的请示进行研究并给予答复。
烟台市京蓬农药厂（以下简称京蓬厂）的“桃小灵”注册商标与潍坊市益农化工厂（以下简称益农厂）的“桃小一次净”商品名称都具有区别商品品质和来源的标识作用，“桃小”在其中均是起主要识别作用的部分，“灵”与“一次净”都均有功效显著之意，两者的字型和含义存在一定的近似之处。
本案的关键问题就是判定这种“近似”是否足以造成消费者的误认，即是否符合《商标法实施细则》第四十一条第（2）项的规定，属于《商标法》第三十八条第（4）项所指的对他人的商标权造成其他损害的行为。
参照国家工商行政管理《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第七条的解释，“足以造成误认”是指会造成对商品来源的误认，或者会产生双方当事人之间存在某种特殊联系的错误认识。
从本案现有材料看，证明已经在客观上造成误认的证据似有不足，以普通消费者的一般注意力为标准判定足以造成误认的证据也不扎实，原审判决作出使消费者产生两者存在一种特殊联系感觉的认定，在事实依据方面尚有所欠缺。但你院倾向性意见所述理由似尚不足以推翻原审判决的认定。
理由是：1.字型结构、词语组合、包装装潢上的明显差异不能作为否定两者近似并足以造成误认的充足理由，因为认定近似并不需要在字型、读音、含义三方面均构成近似，而且包装装潢的异同不能作为商标侵权的判断依据。2.虽然“桃小”是昆虫的通用名称，商标权人不能以其注册了“桃小灵”商标而限制他人使用该词汇，且农药行业有将药物防治对象与防治效果组合命名的惯例，但这并不等于说他人在任何情况下使用“桃小”均是正当合理的。判断正当与否，要结合案件的实际情况，根据是否造成了对他人商标权的损害来认定。如果本案“桃小灵”与“桃小一次净”之间构成近似并足以造成消费者的误认，则益农厂使用“桃小”就是不正当的，要承担侵权的法律责任。从京蓬厂提供的证据看，似已发生了农药经销商产生“桃小一次净”是“桃小灵”替代产品错误认识的客观事实，经销商虽然不是最终消费者，但在一定程度上反映了普通消费者的主观判断。你院复查本案时应当考虑这一情况。
综上，虽然原审判决存在一定缺陷，但鉴于本案二审判决已经发生法律效力，且本案影响较大，故建议你院进一步查明有关事实，取得足够的事实依据后，依法对本案作出慎重处理。
以上意见供参考。
